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쉽게 이해하는 법실증주의와 자연법론

법실증주의 자체가 단일한 이론이라기보다는 서로 다른 강조점을 지닌 다양한 입장들의 집합이기 때문에 합의된 개념정의를 찾기는 쉽지 않다. 다만 근현대의 법철학 교과서에서는 벤담, 오스틴, 켈젠, 하트, 라즈 등 몇몇 학자들의 설명을 추려내 공통분모를 찾아서 이렇게 정의내리곤 한다."i) 법은 도덕과 개념적으로 구별되고, ii) 법의 효력이나 존재는 특정한 사회적 사실이나 규범적 근거에 의해 결정되며, iii) 학문의 과제는 ‘법이 무엇인가’를 밝히는 것이지 ‘법이 어떠해야 하는가’를 평가하는 것이 아니라고 보는 입장."물론 옳은 설명이기는 하지만, 기본적으로 이런 건조한 개념정의에만 입각해서는 법실증주의를 이해할 수 없다.인간이 태생적으로 실증주의자이기는 쉽지 않다. 특히 청소년기 교육에서는 기본적으로 보..

법/일반 2026.03.27

공소청법 제정과 새로운 형사사법 패러다임

최근의 입법들은 우리나라 형사사법체계의 새로운 원칙을 확립하였다고 볼 수 있다.첫째는 사건암장의 원칙이다.이는 형사사건은 되도록 공소권자의 적절한 지휘감독에서 벗어나 담당경찰관의 자의 또는 법률지식의 부족으로 인해 무혐의 판단을 받는 것이 적절하다는 원칙을 말한다.직접수사권 제한 및 경찰수사지휘권 폐지 때까지만 해도 이것이 법원칙인지 아닌지는 긴가민가한 단계였으나 금번 보완수사권 폐지(아직 현시점에서 확정은 되지 않음) 및 특사경지휘권 폐지에 이르러 확실해졌다고 하겠다. 현대 형사사법체계의 법원칙이자 최적화명령으로 자리잡았다고 할 것이다.학계에서는 실체형법이 지나치게 비대해져 가고 있다는 지적이 많은데, 어차피 부실수사나 위법수사 등으로 무혐의/무죄판단이 나올 터이니 간접적으로 형벌보충성원칙의 실현에 기..

법/형사 2026.03.26

켈젠 '규범의 일반이론' 강독[17(完)] - 근거지움

한스 켈젠(김성룡 역), 규범의 일반이론, 아카넷, 2016Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979)제59장 효력을 근거지움의 논리적 문제들Ⅰ. 근본규범a) 규범의 효력에 관한 언명들의 이론적 삼단논법전통적 법이론에서는 일반규범에서 개별규범이 논리적으로 도출된다고 이해한다. 즉 “약속은 지켜야 한다”라는 일반규범에서 “A는 약속을 지켜야 한다”라는 개별규범이 연역된다는 것이다. 그러나 전술했듯 개별규범의 효력은 논리적 추론으로 생성되는 것이 아니다. 여기서는 실제로는 ‘규범의 효력에 관한 진술들’ 간의 이론적 삼단논법만 있을 뿐이다.「기술한 바에 따를 때, 하나의 일반적인 가설(가정)적 규범의 효력으로부터 이러한 일반적인 규범에 상응하는 하나의 개별적인 정..

법/한스 켈젠 2026.03.12

켈젠 '규범의 일반이론' 강독[16] - 규범적 삼단논법

한스 켈젠(김성룡 역), 규범의 일반이론, 아카넷, 2016Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979)제58장 추론규칙의 규범에의 적용I. 일반규범과 개별규범 간 관계와 삼단논법학문으로서의 윤리학 또는 법학에서는 당연히 논리적 추론이 작동한다. 그렇다고 해서, 그 인식/기술의 대상인 도덕질서 또는 법질서 내에서, 다시 말해 규범의 창출과 적용과정 안에서 삼단논법과 같은 논리적 추론이 당연히 작동한다는 결론이 도출되는 것은 아니다. 「문제는 삼단논법의 논리적 사고작용이 도덕에서, 그리고 법에서, 즉 도덕과 규범의 창출과 적용의 절차에서 일어나는가라는 문제이지, 삼단논법의 사고작용이 윤리학과 법학에서 이뤄지는가의 문제는 아니다. 왜냐하면 추론은―모든 사고절차에서..

법/한스 켈젠 2026.03.12

켈젠 '규범의 일반이론' 강독[15] - 규범과 모순율

한스 켈젠(김성룡 역), 《규범의 일반이론》, 아카넷, 2016Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979)제57장 모순율의 규범에의 적용가능성1. 당위문에의 적용가능성전통 논리학은 참과 거짓이라는 진리값을 가진 명제들을 대상으로 삼는다. 이러한 명제들은 사고행위의 의미이며, 따라서 논리학의 원칙들은 사고의 결과로서 표현된 진술들 사이의 관계를 다루게 된다. 그러나 규범은 이러한 구조에 속하지 않는다. 규범은 사고의 의미가 아니라 의지의 의미이기 때문이다. 규범은 사실에 대한 언명이 아니라 특정한 행위를 요구하거나 금지하는 의지적 행위의 의미이다. 그렇기 때문에 규범은 참일 수도 거짓일 수도 없다. 따라서 전통 논리학의 원칙은 규범에 직접 적용될 수 없다.「명..

법/한스 켈젠 2026.03.11

켈젠 '규범의 일반이론' 강독[14] - 규범과 진술 下

한스 켈젠(김성룡 역), 《규범의 일반이론》, 아카넷, 2016Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979) 제45장 진술의 진실과 행위의 선함‘진술의 참’과 ‘행위의 선함’은 서로 비슷한 것처럼 보인다. 얼핏 보면 둘 다 어떤 대상에 붙는 평가처럼 보인다. 우리는 진술에 대해서는 참이라고 말하고, 행위에 대해서는 선하다고 말하기 때문이다. 그래서 진실도 하나의 가치이고 선함도 하나의 가치라면, 양자 사이에 병렬적 관계가 있다고 생각하기 쉽다. 그러나 이 유비 역시 성립하지 않는다.「사람들은 예컨대 하나의 진술(언명)의 진실과 하나의 규범의 효력 사이는 아니라고 해도, 하나의 진술의 진실임과 하나의 행위의 선함 사이에 병렬 혹은 유사점이 있다는 것을 받아들이려..

법/한스 켈젠 2026.03.10

켈젠 '규범의 일반이론' 강독[13] - 규범과 진술 上

한스 켈젠(김성룡 역), 《규범의 일반이론》, 아카넷, 2016Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979) 제38장 규범들에 관한 진술(언명)법규범(Rechts-Norm)은 법적 권위자가 창설한 규범이고, 법명제(Rechts-Satz)는 법학이 그것을 기술하는 문장이다. 통상 언어관용에서는 양자가 뒤섞여 사용되는 예가 많지만, 이 둘은 엄격히 구별될 필요가 있다. 그렇지 않으면 법과 법학, 규범과 규범서술이 끝없이 혼동되기 때문이다. 「법학은 법규범들에 관한 진술인 명제들을 함유하고 있다. (법학에 함유된) 명제들은 법규범들을 기술하고, 법규범들을 서술한다. 이 명제들은 그 자체가 어떠한 규범들이 아니고 규범들에 관한 언명이다.」(1편 299쪽)「허용되지 않..

법/한스 켈젠 2026.03.10

켈젠 '규범의 일반이론' 강독[12] - 규범의 효력

한스 켈젠(김성룡 역), 규범의 일반이론, 아카넷, 2016Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979)제34장 효력의 조건제재의 목적은 규범질서가 실제로 작동하도록 보장하는 데 있다. 규범질서가 실효적이라는 것은 규범이 실제로 준수되고, 준수되지 않는 경우에는 제재가 적용된다는 것을 의미한다. 따라서 제재규범은 규범준수를 유도하는 장치라 할 수 있다. 규범을 위반했을 때 발생하는 불이익을 피하려는 동기, 또는 규범을 준수했을 때 얻는 이익에 대한 기대가 규범준수의 동기가 된다.제재규범이 존재하기 때문에 사람들은 처벌을 피하기 위해 규범에 맞게 행동한다. 특정 행위를 명령하는 규범의 실효성은 그러한 제재규범의 실효성에 의존한다. 제재규범이 실제로 작동하지 않는다..

법/한스 켈젠 2026.03.09

켈젠 '규범의 일반이론' 강독[11] - 의무와 권리

한스 켈젠(김성룡 역), 규범의 일반이론, 아카넷, 2016Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979)제32장 의무어떤 사람이 특정한 행위를 해야 할 의무를 가진다는 것은 그 행위를 명령하는 규범, 즉 그 위반행위에 대해 제재를 당위로 결부시키는 규범이 존재한다는 의미이다. 의무는 규범과 별도의 존재가 아니라 규범이 특정한 주체에게 적용되는 방식으로 표현된 것이다. 규범이 명령하는 행위를 수행하면 규범에 부합하는 것이며, 그 행위를 하지 않으면 규범을 위반하는 것이다. 이처럼 의무는 규범의 기능과 직접적으로 연결된 개념이다.「하나의 규범이 하나의 특정한 행위를 명령한다는 것은 하나의 규범이 하나의 특정한 행위를 할 것을 의무 지우고 있다는 것과 동일한 의미이..

법/한스 켈젠 2026.03.08

켈젠 '규범의 일반이론' 강독[10] - 규범충돌

한스 켈젠(김성룡 역), 규범의 일반이론, 아카넷, 2016Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979)제29장 규범충돌규범충돌은 두 규범이 동일한 상황에서 서로 양립할 수 없는 당위를 규정할 때 발생한다. 규범은 특정 행위를 명령하거나 금지하는 당위적 의미를 가지기 때문에, 서로 다른 규범이 동일한 행위에 대해 상반된 요구를 할 수 있다. 이러한 경우 행위자는 두 규범을 동시에 준수할 수 없게 되며, 이때 규범충돌이 발생한다. 규범충돌은 결코 예외적 현상이 아니라 규범체계에서 충분히 그리고 자주 발생할 수 있는 일상적 현상이다. 특히 법질서에서는 입법의 시간적 변화, 상위규범과 하위규범의 관계, 또는 다양한 규범의 중첩 때문에 서로 다른 규범이 동일한 상황에..

법/한스 켈젠 2026.03.08