斧針

한스 켈젠(이남원 역), “과학의 법정에 선 자연법론”, 정의란 무엇인가, 울산대학교출판부(2018), 215-277쪽 Hans Kelsen, The Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science, 2 The Western Political Quarterly 481-513 (1949)Ⅰ자연법론은 정의라는 영원한 문제에 대한 일정한 해결책을 제시하고, 인간 상호관계에서 옳고 그른 것이 무엇인지의 문제에 대한 대답을 주려고 시도한다. 대답은 자연적인 인간행동, 즉 자연이 요구하기 때문에 자연에 일치하는 인간행동과 비자연적인, 따라서 자연에 어긋나고 자연에 의해 금지된 인간행동을 구별하는 것이 가능하다는 가정 위에 의거한다. 이러한 가정은 자연으로부터, 즉 인간의..

한스 켈젠(심헌섭 역), “법학적 실증주의란 무엇인가” , 켈젠법이론선집, 법문사(1990), 257-270쪽Hans Kelsen, Was ist juristischer Positivismus?, 20 JuristenZeitung 465-469 (1965)법학적 실증주의란 무엇인가 법학적 실증주의는 철학적 실증주의로부터는 구별되지 않으면 안 된다. 그러나 이들은 밀접한 관계에 놓여 있다. 철학적 실증주의란 “실증적인 것, 소여된 것, 파악될 수 있는 것에서부터 출발하고, 이것 속에서만 또 그것의 엄정한 기술에서만 탐구대상을 보고, 모든 초월적 종류의 형이상학을 배격하고 또 초감각적인 것, 힘, 원인에 관한 모든 개념들을, 때로는 선천적인 사고형식들(범주들)까지도 제거하려고 하는 철학과 과학의 방향”으로 ..

한스 켈젠(심헌섭 역), “자연법론과 법실증주의”, 켈젠법이론선집, 법문사(1990), 239-256쪽 Hans Kelsen, Naturrechtslehre und Rechtspositivismus, 3 Politische Vierteljahresschrift 316-327(1962)자연법론과 법실증주의 사이의 대립은 단순히 형이상학적 사변과 과학적 실증주의 사이의 일반적인 대립의 특수한 경우이다. 자연법론은 그것이 인간에 의해 제정된 실정법 이외에 이념적,초월적인 법의 존재를 주장하는 한 법의 형이상학이다. 이 (정의와 동일시되는) 자연법은 자연에 내재한다. 그러나 이 ‘자연’은 경험적 현실일 수 없다. 그것은 그럴 경우 정의로운 법의 규범들이 단순한 사실에서 연역될 것이며, 이는 논리적으로 불가능하..

한스 켈젠(오세혁 역), “법과 논리”, 켈젠법이론선집, 법문사(1990), 109-138쪽Hans Kelsen, Recht und Logik, in: Forum, Wien, XII, Jahrgang, 1965, S. 421-425법과 논리 법과 논리─즉 전통적인 이치적 진위논리―사이에는 특히 긴밀한 관계가 있고, 논리적이고자 하는 것은 법의 하나의 특별한 속성이라는 사실, 다시 말해서 법규범은 그들 상호간의 관계에 있어서 논리적 원리에 상응한다는 사실은 법학자들 간의 통설이다. 이는 논리적 원리, 특히 모순율과 추론규칙이 규범 일반과, 특별하게는 법규범에도 적용될 수 있다는 것을 전제한다.이는 법학자들에 의하여 자명한 것으로 받아들여지고 있다[1]. 두 규범이 서로 양립할 수 없는 행위를 규정하는 상황..

한스 켈젠(심헌섭 역), “법의 자기결정성”, 켈젠법이론선집, 법문사(1990), 87-96쪽Hans Kelsen, Die Selbstbestimmung des Rechts, in: Universitas 10.(1963), S.1087-1095법의 자기결정성 법을 근거지운다는 것(begründen)은 법의 효력의 근거를 댄다는 것을, 왜 사람들은 실정법질서의 규범에 따라야 하는가라는 물음에 대답한다는 것을 의미한다. 이 대답은 우리가 알게 되듯이 결코 자명하지 않다.법규범과 함께 사람들은 일정한 방법으로 행위하여야 한다고, 즉 어떤 것을 하거나 하지 않아야 한다(soll)고 명령되거나―같은 의미이지만―요구되어진다. 대금의 수령자는 대금액을 채권자에게 반환하여야 한다고, 또 사람은 살인이나 절취와 같은 일..

한스 켈젠(민준기 역), 《일반 국가학》, 민음사, 1990Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre (1925) 제2장 국가와 도덕 7. 국가시인론A. 윤리학 및 기술로서의 정치학정치학의 성격은 그것이 국가를 설명하는 학문인지, 아니면 국가를 평가하는 학문인지에 따라 근본적으로 달라진다. 전자의 경우 국가의 구조와 존재 방식을 분석하는 작업이 이루어지고, 후자의 경우 국가가 어떠해야 하는지를 묻는 규범적 질문에 대해 탐구한다. 두 질문은 동일한 대상에 대해 전혀 다른 차원의 문제를 형성한다. 전자는 인식의 문제이고, 후자는 가치판단의 문제다. 전자의 경우 정치학은 주어진 목적을 실현하기 위한 수단을 탐구하는 기술적 성격을 띠고, 후자의 경우 정치학은 단순한 기술적 학문을 넘어 윤..

한스 켈젠(민준기 역), 《일반 국가학》, 민음사, 1990 Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre (1925)오래 전 절판된 한스 켈젠의 한국어판의 제1장 및 제2장을 간략하게 정리해 보려 한다. 초기 저작이고, 내용 대부분은 '순수법학'과 '규범의 일반이론'에서 좀 더 정리된 형태로 제시되었으므로, 당시 켈젠의 사상을 잘 보여주는 앞부분만을 소개하려는 것이다. 목차는 원저의 편제에 따라 그대로 쓰고 본문을 해설하면서 중간중간 원문을 인용하는 포맷은 종전과 동일하게 유지한다.제1장 국가와 사회(사회학으로서의 국가학) 1. 국가(Staat)라는 말의 의미‘국가’라는 개념에 대해서는 명확한 합의된 정의를 찾기 어렵다. 현재 이 개념에는 지나치게 많은 의미가 담겨져 있다. 일반적..

법실증주의 자체가 단일한 이론이라기보다는 서로 다른 강조점을 지닌 다양한 입장들의 집합이기 때문에 합의된 개념정의를 찾기는 쉽지 않다. 다만 근현대의 법철학 교과서에서는 벤담, 오스틴, 켈젠, 하트, 라즈 등 몇몇 학자들의 설명을 추려내 공통분모를 찾아서 이렇게 정의내리곤 한다."i) 법은 도덕과 개념적으로 구별되고, ii) 법의 효력이나 존재는 특정한 사회적 사실이나 규범적 근거에 의해 결정되며, iii) 학문의 과제는 ‘법이 무엇인가’를 밝히는 것이지 ‘법이 어떠해야 하는가’를 평가하는 것이 아니라고 보는 입장."물론 옳은 설명이기는 하지만, 기본적으로 이런 건조한 개념정의에만 입각해서는 법실증주의를 이해할 수 없다.인간이 태생적으로 실증주의자이기는 쉽지 않다. 특히 청소년기 교육에서는 기본적으로 보..

최근의 입법들은 우리나라 형사사법체계의 새로운 원칙을 확립하였다고 볼 수 있다.첫째는 사건암장의 원칙이다.이는 형사사건은 되도록 공소권자의 적절한 지휘감독에서 벗어나 담당경찰관의 자의 또는 법률지식의 부족으로 인해 무혐의 판단을 받는 것이 적절하다는 원칙을 말한다.직접수사권 제한 및 경찰수사지휘권 폐지 때까지만 해도 이것이 법원칙인지 아닌지는 긴가민가한 단계였으나 금번 보완수사권 폐지(아직 현시점에서 확정은 되지 않음) 및 특사경지휘권 폐지에 이르러 확실해졌다고 하겠다. 현대 형사사법체계의 법원칙이자 최적화명령으로 자리잡았다고 할 것이다.학계에서는 실체형법이 지나치게 비대해져 가고 있다는 지적이 많은데, 어차피 부실수사나 위법수사 등으로 무혐의/무죄판단이 나올 터이니 간접적으로 형벌보충성원칙의 실현에 기..

한스 켈젠(김성룡 역), 규범의 일반이론, 아카넷, 2016Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (1979)제59장 효력을 근거지움의 논리적 문제들Ⅰ. 근본규범a) 규범의 효력에 관한 언명들의 이론적 삼단논법전통적 법이론에서는 일반규범에서 개별규범이 논리적으로 도출된다고 이해한다. 즉 “약속은 지켜야 한다”라는 일반규범에서 “A는 약속을 지켜야 한다”라는 개별규범이 연역된다는 것이다. 그러나 전술했듯 개별규범의 효력은 논리적 추론으로 생성되는 것이 아니다. 여기서는 실제로는 ‘규범의 효력에 관한 진술들’ 간의 이론적 삼단논법만 있을 뿐이다.｢기술한 바에 따를 때, 하나의 일반적인 가설(가정)적 규범의 효력으로부터 이러한 일반적인 규범에 상응하는 하나의 개별적인 정..