형사소송법(변종필/나기업)

금번에 선생님과 함께 형사소송법 교과서를 출간하게 되었다. 머리말에는 쓰지 않았는데 이 책은 내가 로스쿨 2학년 때 시험공부용으로 만들었던 형사재판실무 필기노트에서 출발했다. 지금 법학전문대학원 형사재판실무 자료집의 내용이 그때와 대동소이하니 형재실 수업을 들은 사람이라면 친숙하게 느껴지는 부분들이 군데군데 있을 것이다.

현실지향성을 유지하고자 실무서적들의 내용을 대폭 반영했고 시중 그 어떤 교재보다도 하급심판례를 많이 소개했지만 그만큼 이론적 정합성과 논리일관성을 위해서도 많은 노력을 기울였다. 석연찮은 쟁점이 있으면 원고작업을 중단하고 그 주제로 논문을 발표한 후 다시 작업하기를 반복하다 보니 7년 넘게 걸렸다. 두 마리 토끼를 다 잡았느냐고 묻는다면 "둘 다 잡았다"고 확실히 대답할 수는 있을 것 같다. 물론 그 토끼의 크기가 어느 정도인지는 스스로 평가할 수 없는 부분이지만...

박영사ㅣ 박영스토리 - 박영사 (pybook.co.kr)

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머리말

형사소송법은 일반 기본법의 하나일 뿐 아니라 대체로 변호사시험 등 여러 국가고시에서 시험과목으로 채택되어 있다. 또한, 형사소송법은 단순히 실체형법을 실현하기 위한 절차를 규율하는 차원을 넘어, 진실규명을 위한 독자적 규범원리와 규칙을 바탕으로 광범위한 실체형성적ㆍ사법형성적 효력을 발휘하는 법이다. 그렇기에 가르치는 자에게든 배우는 자에게든, 또한 사건처리자에게든 그 밖의 절차참여자에게든, 단지 무미건조하거나 지루한 절차의 나열만을 경험하게 하지는 않는다. 물론 그런 경험을 전혀 안기지 않는다고 하면 거짓말이겠으나, 다른 한편 그 어떤 법분야보다도 (헌)법적 가치와 정신에 대한 탐색을 자극하는 신선함과 풍미를 제공한다. 더욱이, 관심 어린 눈으로 보면 역설적으로 형사소송법에 내재한 규범원리가 사건의 결말을 좌우하는 현상도 빈번하게 목도할 수 있다. 간단해 보이면서도 복잡미묘하고, 지루한 듯하면서도 매우 역동적인 과목이 바로 형사소송법이다.

그런데 이런 형사소송법을 어떻게 공부할 것인가를 물으면 대답은 쉽지 않다. 다른 법과목에서와 마찬가지로 형사소송법의 공부에도 특별한 왕도가 있는 건 아니기 때문이다. 기본 텍스트를 정해 정독하면서 내용을 체계적으로 숙지하는 것은 누구나 해야 할 기초에 해당할 터이고, 실무의 산물인 판례를 중요도별로 가급적 많이 익히는 것도 반드시 해야 할 일에 속한다. 종래 같으면 이에서 더 나아가 다른 참고교재(교과서나 논문 등)의 보충적 활용도 추가되었을 것이다. 하지만 법조인 양성 교육제도 및 그에 따른 법조인 선발시험 제도가 바뀌는 등 교육 및 시험 환경이 변함에 따라 이런 식의 공부방법에 상당한 변화가 초래된 지 오래이다. 판례 위주의 교육 및 시험공부 방식은 이제 전혀 낯설지 않게 되었다. 안타깝게도, 학문적 연구나 학술적 논의는 퇴조하고 대학이나 법전원의 교육 현장에서도 판례의 태도나 경향만을 중시하는 풍조가 만연해 있는 듯하다.

업무수행상 형사법이 필요한 직역이라면 그 명칭에 상관없이 장래에 성공적인 직업수행을 위해 형사소송법의 이론적 기초를 튼튼히 해두는 일이 필요하고 중요하다. 특히 법조인이 되고자 하는 사람에게는 더욱 그렇다. 그러나 각종 국가시험의 출제경향을 보면 (시험의 종류에 따라 다소간의 차이가 있긴 하나) 기초이론이나 법원칙보다는 판례 관련 내용이 대다수 혹은 압도적 비중을 차지하고 있다. 이는 판례가 중요하다는 인식을 보여주는 것이기도 하지만, 반드시 그 이유만 작용한 건 아니다. 객관식 문제영역에서 출제된 문항에 대한 이의제기를 줄이거나 없애고자 하는 방향성도 근원적으로 큰 몫을 했기 때문이다. 그러다 보니 설도 많고 시각 차이도 적지 않은 법도그마틱이나 이론의 영역은 점차 출제대상에서 멀어지게 되고 어떤 법영역에서든 판례가 법학 교육과 실무의 중심에 자리 잡는 어처구니없는 상황이 연출되었다.

판례는 반드시 학습하여 알아야 하는 법의 중요한 소재이자 변경 전까지는 현실적 기속력을 가진다는 점에서 실천적 의의가 있다. 하지만, 그것에 편향된 법학은 온전한 법학이라 할 수 없다. 가령 도무지 납득할 수 없는 희귀한 법논리를 들먹이며 내린 판결이나 정치적 이해관계에 쏠려 중요한 법률규정을 아전인수 격으로 해석ㆍ적용하여 내린 판결이라면 그것이 최고법원의 판단이라 하여 선례로 존중되어야 할 이유를 찾기는 어려울 것이다. 법실무에서도 이론이 중요하기는 마찬가지다. 실무가 판례를 창조할 수 있는 토대와 동력은 법률과 그에 관한 이론적ㆍ체계적 배움과 성찰에서 나온다. 만일 판례로 판례를 양산하기만 하는 사법체계라면, 그러한 폐쇄적 체계에서는 결코 창의적이고 생산적인 판결을 기대할 수 없을 것이다.

그렇기에, 형사소송법 공부에서도 판례를 충실히 익히되, 그것에 매몰되지 않고 더 나은 판단을 할 수 있기 위해서는 그 근원이 되는 법률과 법체계에 관한 전체적 조망을 가능하게 해주는 도그마틱과 이론을 튼실히 배워 알아야 한다. 단순히 변호사시험(또는 특정 국가시험)의 합격에 만족하지 않고 이를 넘어 장래에 영향력 있는 훌륭한 법률가가 되기를 꿈꾸는 사람이라면 더더욱 기초를 튼튼히 쌓아야 할 것이다. 당장에 시험합격만을 목표로 공부하는 것은 (향후 아쉬움을 수반할) 단견일 공산이 크다. 지금의 실무가들도 이전에는 모두 법도그마틱과 이론을 충실히 공부하였고 그러한 노력의 결과로 현재의 판사, 검사, 변호사가 되었다. 그런데도 세월에 익숙해진 나머지 판례만을 강조하고 이론이 불필요하다거나 그 중요성을 부정한다면, 이는 망각의 늪에 빠져 자신의 과거를 부정하는 것과 다를 바 없다.

이론과 실무는 각 영역에 부여된 사회적 역할에 주목하면서 서로 건강하게 소통하며 조화를 꾀하는 게 중요하다. 공부는 특정 분야에 관한 더 나은 앎을 위해 해야 하고 단지 시험만을 위한 공부가 되어서는 곤란하다. 그렇다고 해서 공부가 실천적으로 이를 통해 추구하는 개인들의 현실적 목표에 눈을 감아서도 안 될 것이다. 이 책은 이 두 가지 측면이 최대한 조화를 이룰 수 있도록 하는 데 초점을 두어 저술되었다. 즉, 이론과 실천(또는 실무)의 조화를 염두에 두었다. 이 책의 특징적인 점은 다음과 같다.

첫째, 이 책은 조문과 조문 간, 원칙과 원칙 간, 또는 조문과 원칙 간의 관계 및 상호작용에 대한 상세한 설명을 제공한다. 단순히 법규정의 내용을 제시하고 그 의의와 요건, 절차만을 무미건조하게 서술하는 방식은 지양하였다. 가령 공판기일 전의 증거조사(제273조)를 다룰 때에는, 그와 밀접한 관련이 있는 공판기일의 증거조사, 불출석으로 인한 기일연기, 서증조사방법, 증인신문절차, 증거보전제도 등에 관해 언급하고 각각의 부분에 해당하는 문단번호를 표시하였다. 또한 전문법칙의 예외규정인 제311조 내지 제316조에 관해 설명할 때에는, 항상 증거동의(제318조)와의 관계를 언급하는 것은 물론, 애초에 제318조를 그보다 앞서 다룸으로써 독자들이 증거동의에 관해 충분히 숙지한 후 비로소 제311조 이하 규정들에 관해 접하도록 하였다.

둘째, 이 책의 편제는 전통적 방식(조문순서에 따른 서술 혹은 주제별 접근)이 아니라 형사절차의 논리적 체계와 시간적 흐름에 따라 짜여 있다. 다른 교과서를 접했던 학생이나 법률가라면 이 책의 차례구성이 통상의 편장체계와는 다른 부분이 많다는 사실을 쉽게 알 수 있을 것이다. 이는 파편화된 지식들을 유기적으로 엮어 전달함으로써 독자들이 형사소송의 이론적 기초와 실무현실을 좀 더 효율적으로 습득하게 하기 위함이다. 서두에서 그 모두를 일일이 밝히는 건 적절치 않다고 보이기에, 아래에서는 저자들이 특별히 강조하고 싶은 부분만을 몇 가지 언급한다.

<ⅰ> 여느 법분야와 마찬가지로 형사소송법 또한 크게 총론과 각론으로 나뉜다. 형사절차 전반에 걸쳐 공통으로 적용되는 내용은 총론에, 그리고 개별 절차단락(수사ㆍ공소ㆍ공판)에 특유한 내용은 각론에 해당한다. 기존의 교과서들은 실질적으로 전자에 해당하는 내용을 책의 뒷부분에 가서야 비로소 언급하는 경우가 많았으나, 이 책에서는 그것들을 한데 모아 제1편(형사소송법 총론)에서 다룬다. 가령 소송조건의 흠결은 종국판결인 면소나 공소기각 등을 선고할 사유가 되지만, 그 이전에 경찰수사에서 불송치결정, 검찰수사에서 불기소처분, 약식절차에서 공판회부결정의 사유가 되며, 실제로 면소ㆍ공소기각 사유가 있는 사건의 대부분은 불송치결정 또는 불기소처분을 통해 수사절차에서 종결된다. 이에 관한 깊이 있는 지식은 법원뿐 아니라 수사기관에게도 필수적 요목이고, 법학도로서도 이에 관해 잘 알지 못하는 상태에서 수사절차의 학습에 돌입하는 건 사상누각(沙上樓閣)이라 할 수 있다. 이에, 이 책에서는 소송조건의 흠결(형식재판 사유)에 관해 제1편에서 집약적으로 설명하였다.

<ⅱ> 같은 이유에서 법원의 재판에 관한 일반론을 제1편에서 제시하였다. 형사절차에서 재판은 크게 종국재판과 종국전재판으로 나뉘는바, 그중 대다수는 후자가 차지한다. 공판절차의 최종결론인 종국재판에 관해서는 뒤에서 다루더라도, 최소한 재판의 의의ㆍ종류 및 종국전재판과 그에 대한 (준)항고에 관해서는 총론에서 전체 개요를 다루는 것이 논리적이고 효율적이다.

<ⅲ> 위법수집증거배제법칙, 자백배제법칙과 진술의 임의성에 관한 개론적 설명을 수사절차 총론부에 제시하였다. 이 증거법칙들은 위법수사 통제방안으로서 중요한 의미를 갖기 때문이다. 구체적으로 어떤 경우에 증거능력이 부인되는지(또는 형량을 통해 증거능력이 인정되는지)는 개별 수사방법을 다루는 기회에 제시하였다. 제2편 제1장(수사)은 그 전체가 위법수집증거배제법칙을 다루고 있다고 보아도 좋을 것이다. 마찬가지로, 수사상 준항고에 관한 일반론을 수사편 총론에서 설명하고, 어떤 경우에 준항고를 제기할 수 있는지를 개별 수사방법을 다루는 기회에 언급하였다. 수사기관으로서는 절차규정을 위반할 경우에 준항고 인용으로 수사처분이 취소될 수 있음을 상시 유념하기 마련이고, 또 그래야만 하기 때문이다.

<ⅳ> 수사기관의 강제처분을 다루는 기회에 법원의 강제처분을 부차적으로 설명하는 예가 많으나, 이 책에서는 법원의 강제처분에 관해 독립된 장을 할애하여 상세히 소개하였다. 법원의 강제처분과 수사기관의 강제처분은 그 성격이나 양상이 판이하기 때문이다. 특히 증거확보절차인 수사기관의 검증과 공판정의 증거조사방법인 수소법원의 검증을 동시에 다루거나, 피의자구속을 다루는 기회에 수소법원의 구인ㆍ구금을 함께 언급하는 것은 오해와 혼란을 초래할 수 있어 적절하지 않다. 형사소송법이 비록 수사기관의 강제처분에 관해 법원의 강제처분에 관한 규정을 준용하는 방식을 취하고 있긴 하나, 이론적으로 보든 실제적으로 보든 양자는 별개의 편장에서 따로 규율되어야 할 성질의 것이다.

<ⅴ> 약식절차와 즉결심판절차의 설명에 상당한 비중을 두고 이를 제1심 공판절차를 설명하기 전에 그 앞부분에서 다루었다. 두 절차형식은 ‘특별절차’라는 표제하에 대체로 교과서의 말미에서 간략히 다뤄지지만, 현실에서 이들은 공판을 대체하거나 공판에 선행하는 절차로서 형사사법체계상 매우 중요한 역할을 담당하기 때문이다. 자질구레한 범죄들은 대부분 공판절차 없이 즉결심판이나 약식명령으로 종결되는바, 이들 절차로 처리되는 사건은 공판절차로 심리되는 사건보다 2배 이상 많다. 따라서 이에 대한 상세한 서술은 불가피하며, 이를 제1심 공판절차 설명 전에 다루는 것이 흐름상 자연스럽다.

<ⅵ> 개별심급의 절차를 기술할 때에는 ‘공판기일의 절차 → 공판진행상 특수문제 → 종국재판’의 목차순서를 일관되게 유지하였다. ‘공판기일의 절차’ 부분에서는 공판에서 최소한의 기본요소가 되는 절차를, ‘공판진행상 특수문제’ 부분에서는 다양한 변수와 문제상황을 다루었다. 공판절차에 관한 지식의 축적은 전자를 씨줄로, 후자를 날줄로 하여 매듭을 엮어가는 과정이라 할 수 있다. 통상의 공판절차는 물론, 국민참여재판의 공판절차, 항소심 공판절차, 재심 공판절차 역시 같은 골격에 따라 설명하였다.

<ⅶ> 상소이유 및 직권파기사유는 구조적 특성상 이를 사례형 국가시험에 큰 배점으로 출제하기에는 다소 까다로울 수 있으나, 현실에서 그 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 대법원판례의 법리는 대부분 상소이유를 인용 또는 배척하거나 원판결을 직권으로 파기하면서 축적된 것들이기 때문이다. 제1심판결 이후 검사와 변호인은 상소이유를 설득력 있게 개진해 파기판결을 끌어내려고 총력을 기울이고, 상소법원은 상소이유의 면밀한 판단 및 검사ㆍ변호인이 주장하지 않은 직권파기사유의 탐지를 위해 촉각을 곤두세운다. 실체형법 적용의 오류와 절차법규 위반은 궁극적으로 그것이 파기판결의 사유가 되는지의 문제로 귀결된다. 이에 이 책에서는 상소이유와 직권파기사유에 관해 큰 비중을 할애하고 관련 판례도 풍부하게 소개하였다.

셋째, 통상의 교과서에서 잘 거론되지 않는 주제들 가운데 이론적ㆍ실무적으로 논란이 되고 있거나 될 만한 것을 추려 작은 글씨로 서술하였다. 반면, 학설사적 의미만 있거나 실천적으로 크게 소용되지 않는 학설은 거의 언급하지 않았다. 교과서에서 다뤄지기는 하나 논의의 실익이 적고 국가시험에도 출제되지 않는 쟁점(가령 면소판결의 본질론, 공소시효의 본질론, 기판력과 일사부재리효력의 관계 등)은 아예 소개 자체를 생략한 것도 적지 않다. 이런 측면에서 이 책은 담고 있는 내용에 비해 상대적으로 그 분량이 간소하다고 볼 수 있다.

넷째, 이 책은 현재까지 출간된 그 어느 교과서나 실무서적보다 하급심판례를 많이 소개하고 있다. 이렇게 한 데는 다음과 같은 두 가지 이유가 작용했다.

<ⅰ> 법조문이나 대법원판례는 정제된 사실관계를 전제로 추상적ㆍ일반적 지침만을 제시하기에, 다양한 개별사안에서 이를 적용했을 때의 결론을 예상하기가 쉽지 않은바, 그런 때에는 지방법원 또는 고등법원의 판결례가 의미 있는 참조가 될 수 있기 때문이다. 가령 위법하게 수집한 증거임에도 형량을 통해 증거능력을 인정할 수 있는 경우는 언제인지, 압수ㆍ수색ㆍ검증에 수반되는 ‘필요한 처분’이란 무엇을 뜻하며 그 실제 모습은 어떠한지, 현실에서 긴급 압수ㆍ수색 요건의 구비 여부를 어떻게 판단하는지, DNA 등 과학적 증거로 인해 공소시효가 연장되는 경우란 어떤 경우인지 등의 쟁점에서 법현실은 상당 부분 하급심판례에 의해 형성되고 있다. 물론 추후 대법원에서 그와 다른 견해를 제시할 가능성도 있으나, 그 이전까지는 실천적으로 또 실질상 하급심판결례가 선례로서의 기능을 수행한다고 할 수 있다.

<ⅱ> 사정에 따라서는 대법원판례만을 접한다면 실무를 오해할 수도 있기 때문이다. 일례로, 긴급체포된 자에 대한 압수ㆍ수색ㆍ검증(제217조 제1항)에 관해 야간집행을 허용하는 규정이 없음에도 대법원이 이를 문제삼지 않은 바 있어(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결) 자칫 판례가 위와 같은 야간집행을 널리 허용한다고 생각할 수 있으나, 실제로 일선 법원에서는 그러한 야간집행은 위법하다고 판단하고 있고(가령 수원지방법원 2023. 1. 11. 선고 2021노8996 판결), 또 그것이 법해석상 지극히 당연하기도 하다.

이에 이 책에서는 대법원판례가 없거나, 있더라도 추상적ㆍ일반적 기준만을 제공하는 쟁점에 관해서는 참조가 될 만한 유용한 하급심법원 판결을 엄선하여 소개함으로 법현실을 생생하게 전달하고자 하였다. 이는 대법원판례를 정확하게 이해하는 데에도 적잖은 도움이 될 것으로 짐작된다.

다섯째, 수험생들의 편익을 위해 역대 변호사시험(모의시험 포함)의 사례형 및 기록형에 출제된 대법원판례 및 법학전문대학원 협의회에서 선정한 표준판례를 모두 수록하였다. 또한, 나머지 주요 판례는 2023년까지 나온 것들을 소개하였다.

이상에서 제시한 이러한 특징들에도 불구하고 책에 대한 평가는 독자 개인의 몫으로 개인적 선호 등에 따라 다를 수 있을 것이다. 이런저런 측면을 고민하며 많은 사람에게 꼭 필요한 책을 내보려는 생각에서 나름의 수고와 노력을 기울이긴 했으나, 솔직히 여러모로 부족한 저자들로서는 독자들의 필요를 얼마나 채워줄 수 있을지 적잖이 걱정이 앞선다. 어떤 이유나 계기에서든 이 책의 독자가 된 모든 분에게 이 책이 그 필요와 목표를 달성하는 데 조금이나마 기여할 수 있기를 바라는 마음 간절하다.

끝으로, 이 책을 출간하기까지 우리의 옆에서 함께 하며 격려와 지원을 아끼지 않은 가족들에게 진심으로 감사의 마음을 전한다. 이들의 배려와 응원이 없었더라면 책의 출간은 더 늦추어졌을 것이다. 또한, 출간 요청을 흔쾌히 수락해주신 박영사 안종만 회장님과 출판과정에서 여러 수고를 감당하며 좋은 책으로 단장해주신 직원분들께도 깊이 감사드린다.

2024년 1월 30일

지은이 변종필, 나기업