요건사실론 [2] - 소멸시효

   1. 序
   채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 이를 행사하는 경우 각 채권이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개의 채권인 이상 별개의 소송물에 해당한다. 따라서 이에 대하여 채무자가 소멸시효 완성의 항변을 하는 경우에는 그 항변에 의하여 어떠한 채권을 다투는 것인지 특정하여야 하고, 그와 같이 특정된 항변에는 특별한 사정이 없는 한 청구원인을 달리하는 채권에 대한 소멸시효 완성의 항변까지 포함된 것으로 볼 수는 없다. 그러나 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 있더라도 선택에 따라 어느 하나의 채권만을 행사하는 것이 명백한 경우라면, 채무자의 소멸시효 완성의 항변은 채권자가 행사하는 당해 채권에 대한 항변으로 보아야 한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결).

   2. 시효소멸항변
   금전채권의 시효소멸을 주장하기 위해서는 ① 채권자가 특정시점에서 권리를 행사할 수 있었던 사실(기산점), ② 그때로부터 소멸시효기간이 도과한 사실을 주장/증명하여야 한다.

   가. 기산점
   1) 소멸시효의 기산점은 주요사실로 변론주의의 적용대상이다. 따라서 법원은 당사자가 주장하지 않은 때를 기산점으로 하여 소멸시효의 완성을 인정해서는 안 된다. 소멸시효의 기산점으로서 “권리를 행사할 수 있는 때”란 법률상의 장애가 없어진 때를 의미하는 것이므로, 사실상 그 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 있어서 과실이 없다는 등의 사정은 시효진행에 영향을 미치지 않는다(소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 않는데, 여기에서 권리를 행사할 수 없는 경우란 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 그 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다는 등의 사유는 이에 해당하지 않는다). 구체적으로 보면 ① 확정기한이 있는 경우에는 그 확정기한이 도래한 때, ② 불확정기한이 있는 경우에는 그 기한이 객관적으로 도래한 때, ③ 기한의 정함이 없는 경우에는 채권이 성립한 때로부터 소멸시효가 진행한다.
   2) 기한이익 상실의 특약은 특별한 사정이 없는 한 형성권적 특약으로 추정된다. 가령 할부거래의 경우 채권자가 채무자에 대하여 이행기가 아직 도래하지 않은 잔존할부대금 전액의 지급을 구하는 최고를 하면, 그때부터 잔존할부대금채권 전액에 관하여 시효가 진행한다. 그러므로 피고가 기한이익 상실특약이 있는 채권의 시효소멸을 주장하려면 원고가 기한이익 상실의 특약에 따라 기한이익 상실의 의사표시를 하고, 그 시점부터 소멸시효기간이 경과한 사실을 주장∙증명하여야 한다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416 판결).

   나. 시효기간

   1) 개요
   문제된 채권의 소멸시효기간에 관한 근거사실은 당사자가 주장, 증명하여야 하는 것이지만, 어떤 시효기간의 적용을 받는가에 관한 당사자의 주장은 법률상의 견해에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원도 이에 구속되지 않는다. 가령 피고가 10년의 소멸시효를 주장하였더라도 그 청구권이 5년의 소멸시효에 걸리는 권리라면 법원은 그에 따른 소멸시효 완성 여부를 심리하여야 한다.

   2) 상사시효가 적용되는 경우
   가) 일반 금전채권의 소멸시효기간은 원칙적으로 10년이다(민법 제162조 제2항). 다만 상인이 판매한 상품의 매매대금은 3년의 시효에 걸리고(민법 제163조 제6호), 그 외의 상행위로 인한 금전채권의 경우 5년의 시효에 걸리며(상법 제64조). 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권 또한 5년의 시효에 걸린다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결). 여기에서의 상행위에는 쌍방적, 기본적 상행위는 물론 일방적, 보조적 상행위도 포함된다. 그리고 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다.
   나) 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제6호 소정의 '상인이 판매한 상품의 대가'란 상품의 매매로 인한 대금 그 자체의 채권만을 말하는 것으로서 상품의 공급 자체와 등가성 있는 청구권에 한한다. 위탁자의 위탁상품 공급으로 인한 위탁매매인에 대한 이득상환청구권이나 이행담보책임 이행청구권은 위탁자의 위탁매매인에 대한 상품 공급과 서로 대가관계에 있지 아니하여 등가성이 없으므로 여기에 해당하지 않아 3년 단기소멸시효의 대상이 될 수 없다. 상행위로 인하여 발생하였을 것을 전제로(위탁매매는 상법상 전형적 상행위이며 위탁매매인은 당연한 상인이고 위탁자도 통상 상인일 것임) 단지 5년의 상사소멸시효의 대상이 된다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결).
   다) 다만 임대인과 임차인 사이에 체결된 건물 임대차계약이 상행위에 해당한다고 하더라도, 계약기간 만료를 원인으로 한 부당이득반환채권은 상거래관계에서와 같이 정형적인 것도 아니고 특별히 신속하게 변제되어야 할 필요 또한 없기 때문에 10년의 민사소멸시효가 적용된다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결).
   라) 한편, 어음법과 수표법은 각각의 단기소멸시효를 규정하고 있으나, 부도난 어음/수표의 지급을 위한 어음 외의 약정이 상인들 또는 상인과 비상인 사이에 이루어졌다면 이는 상사채권에 해당하므로 5년의 시효가 적용된다.
   마) 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 개업준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로, 해당 개업준비행위를 한 때 상인자격을 취득한 것이 되며, 그에 따른 채권은 5년의 시효에 걸린다. 영업자금차입행위의 경우 그 자체의 성질상 개업준비행위에 해당하는 것은 아니지만, 행위자에게 영업의 준비 차원에서 차입한다는 주관적 의사가 있었고 상대방 또한 행위자의 설명 등에 의하여 해당 차입행위가 영업을 위한 준비 목적으로 이루어지는 것이라는 점을 인식하였던 경우에는, 위 개업준비행위의 경우와 마찬가지로 5년의 상사시효가 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결).^]

   3) 이자∙지연손해금
   이자채권의 소멸시효기간은 3년이다(민법 제163조). 그러나 지연손해금의 경우 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상이므로 그 소멸시효기간은 원본채권의 그것과 동일하다. 원본채권이 일반 민사채권이면 지연손해금채권의 소멸시효는 10년이고((대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카214 판결), 원본채권이 상사채권이면 지연손해금채권의 소멸시효도 5년이다.가령 은행이 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금채권은 원본채권과 마찬가지로 상행위로 인한 채권이므로, 그 소멸시효기간은 상법 제64조에 따라 5년이다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결). ^]

   4) 판결 등에 의하여 확정된 채권
   판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효는 원래 단기의 소멸시효에 걸리는 것이라 하더라도 10년으로 한다(민법 제165조 제1항; 시효기간이 10년보다 장기인 경우에 10년으로 단축되는 것은 아니다). 다만 채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 보증채무의 시효기간까지 10년으로 연장되는 것은 아니며, 보증채무의 시효기간은 종전과 동일하다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결).

   5) 시효기간 단축약정
   특정한 채무의 이행을 청구할 수 있는 기간을 제한하고 그 기간을 도과할 경우 채무가 소멸하도록 하는 약정은 민법 또는 상법에 의한 소멸시효기간을 단축하는 약정에 해당한다. 특별한 사정이 없는 한 이러한 약정은 민법 제184조 제2항에 의하여 유효하다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2004다70253 판결). 피고로서는 이러한 약정을 주장하며 보다 단기의 소멸시효기간이 적용되어야 한다고 항변할 수 있다.

   3. 시효중단의 재항변

   가. 개요
   1) 시효소멸의 항변에 대하여 원고는 제168조 소정의 사유를 들어 시효중단의 재항변을 할 수 있다. 보증채무이행청구소송에서 피고가 주채무의 시효소멸을 주장하는 경우(보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸되므로, 보증인인 피고로서는 주채무의 시효소멸을 항변으로 주장할 수 있다; 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결). 원고는 주채무에 대한 시효중단사유를 주장하여야 하며, 보증채무 자체에 대한 시효중단사유를 주장하는 것은 그 자체로 이유 없는 것이 된다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결).^]
   2) 원고의 시효중단 재항변에 대하여 피고는 그 중단사유 종료시로부터 다시 시효가 진행하여 그 시효기간이 도과된 사실을 들어 반박할 수 있는데, 이는 재재항변이 아니라 당해 시효소멸의 항변과 병렬적 위치를 갖는 새로운 항변에 해당한다.

   나. 압류∙가압류∙가처분

   1) 채권자로서 직접 압류 또는 가압류를 신청하는 경우
   가) 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다. 가압류와 재판상 청구가 별도의 시효중단사유로 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수는 없다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003다26082 판결). 그러나 유체동산에 대한 가압류의 경우 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단의 효력이 없고(즉 유체동산 가압류결정을 받은 사실 자체만으로는 시효중단을 주장할 수 없는 것이다), 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결).

   <사례 1>
   甲은 乙에 대하여 가지고 있는 1억원의 물품대금채권을 보전하기 위하여 乙의 丙에 대한 같은 금액의 공사대금채권에 관하여 압류∙추심명령을 받았고, 동 압류∙추심명령은 2016. 3. 3. 丙에게 송달되었다.

   나) 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채권자의 채무자에 대한 채권에 관하여는 시효중단의 효력이 생기나, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 이러한 확정적인 시효중단의 효력이 생기지 않는다. 즉 위 경우 甲의 압류는 乙의 丙에 대한 채권에 관하여 확정적인 시효중단효를 발생시키지 못하는 것이다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결). 다만 압류 및 추심명령의 제3채무자에 대한 송달은 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여 최고로서의 효력이 인정되므로, 乙이 2016. 3. 3.로부터 6월 내에 재판상 청구 등을 한다면 2016. 3. 3.로 소급하여 시효중단의 효력이 생기게 된다. 이때 甲의 乙에 대한 물품대금채권은 압류명령 신청시에 시효중단되는 반면, 乙의 丙에 대한 공사대금채권은 압류 및 추심명령이 丙에게 송달된 때에 시효중단되는 것이다.
   다) 원칙적으로 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있고(민법 제169조), 압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다(민법 제176조). 그런데 민법 제440조는 “주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다”고만 규정하고 있는데, 이는 제169조의 예외 규정으로서 채권자 보호를 위하여 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 당연히 시효중단의 효력이 생기도록 하는 것이다. 따라서 시효중단사유가 압류, 가압류 및 가처분인 경우 보증채무의 시효도 당연히 중단되며, 이를 보증인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554 판결).
   라) 채권자가 물상보증인에 대하여 그 피담보채권의 실행으로서 임의경매를 신청하여 경매법원이 경매개시결정을 한 경우, 경매절차의 이해관계인인 채무자에게 그 결정이 송달되거나 또는 경매기일이 통지되어야 채무자에 대하여도 소멸시효 중단의 효과가 생긴다(민법 제176조). 이 때 압류사실이 통지되었다고 하기 위해서는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되었어야 하고, 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달되어 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우에는 채무자에게 통지가 되었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다76045 판결). 따라서 원고가 물상보증인에 대하여 담보권을 실행한 것을 들어 시효중단을 주장하려면 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달된 사실까지 주장∙증명하여야 한다.
   마) 가압류 결정 이전에 이미 피보전권리인 어음채권의 시효가 완성되어 소멸된 경우, 그 가압류 결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정할 수 없다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다68902 판결). 압류의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결).^]

   2) 다른 채권자가 개시한 경매에 참가하는 경우
   다른 채권자의 신청으로 개시된 경매절차에서 배당요구를 하거나(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결), 선순위저당권자(=첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자)로서의 채권신고를 하는 경우(저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을뿐더러 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는데, 이러한 채권자가 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 법원에 신고하여 권리를 행사하였다면 그 채권신고는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 신고된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다; 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결)에도 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로 해석되므로 시효중단의 효력이 발생한다. 채권자로서의 능동적인 권리실현이라는 점에서 직접 압류를 하는 경우와 차이가 없기 때문이다. 예컨대 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에 채권자가 어음채권에 관한 집행권원 정본에 기하여 한 배당요구는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는 것이다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결). 그러나 이미 시효소멸한 어음채권을 가지고 배당요구를 하는 경우 원인채권에 관하여 시효중단의 효력은 발생하지 않는다.

   3) 압류∙가압류가 취소된 경우
   가) 압류나 가압류가 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 시효중단의 효과는 소급적으로 소멸한다(민법 제175조, 민사집행법 제93조 제1항; 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결). 이 경우 뒤에서 설명하는 최고로서의 효력도 인정되지 않는다(저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 채권신고를 하였다고 하더라도 그 채권신고에 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 직접적으로 표명되어 있다고 보기 어렵고 채무자에 대한 통지 절차도 구비되어 있지 않으므로 별도로 소멸시효 중단 사유인 최고의 효력은 인정되지 않고, 경매신청이 취하된 후 6월내에 위와 같은 채권신고를 한 채권자가 소제기 등의 재판상의 청구를 하였다고 하더라도 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸시효 중단의 효력이 유지된다고 할 수 없다; 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결). 피고로서는 이러한 사정을 들어 재재항변을 할 수 있을 것이다.
   나) 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 않았음을 이유로 가압류결정이 취소된 경우(민사집행법 제288조 제1항 제3호)에는 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다. 가압류가 채권자의 청구나 법률위반으로 인하여 취소된 것이 아니기 때문이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결). 한편 이미 사망한 자를 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하며, 그 신청에 따른 가압류결정이 있었다고 하더라도 그 결정은 당연무효이다. 따라서 그 효력이 상속인에게 미치지 않음은 물론 민법 제168조가 정한 시효중단사유도 되지 않는다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결). 예컨대 채무자의 상속인인 피고는 가압류의 피신청인인 채무자가 신청 당시 이미 사망하였음을 주장하며 재재항변할 수 있는 것이다(채무자의 사망사실을 알고도 그를 피고로 기재하여 소를 제기하는 경우에는 그 채무자의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있는 것에 불과하므로, 원고는 채무자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있으며, 소멸시효중단의 효력은 당초 소장을 제출한 시점에 생긴다).

   다. 청구

   1) 재판상 청구

   가) 제소
   (1) 시효중단의 사유 중 하나인 재판상 청구에는 이행청구는 물론 확인청구도 포함되며, 해당 금전채권이 발생한 기본적 법률관계를 기초로 하여 소의 형식으로 주장하는 경우에도 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있다면 이에 포함된다. 시효중단 사유인 재판상 청구를 기판력이 미치는 범위와 같게 볼 필요가 없기 때문이다. 예컨대 소유권이전등기청구권이 발생한 기본적 법률관계에 해당하는 매매계약을 기초로 하여 건축주명의변경을 구하는 소도 소멸시효를 중단시키는 재판상 청구에 포함된다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다19737 판결). 그리고 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과는 채무자에게도 생긴다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결).
   (2) 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인이 채무자를 상대로 제소하는 것도 재판상 청구로서 시효중단의 효력이 있다. 대항요건 구비 여부와 관계없이 채권 그 자체는 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 이전되고, 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 채권양수인을 “권리 위에 잠자는 자”라고 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결).

   <사례 2>
   甲은 乙에 대하여 1억원의 대여금채권을 갖고 있으며, 乙은 丙에 대하여 갖고 있는 2억원의 공사대금채권 외에 아무런 재산이 없다. 乙의 공사대금채권의 변제기는 2014. 2. 10.이다. 乙이 丙에 대하여 아무런 권리행사를 하지 않자, 2017. 2. 1. 甲은 乙을 대위하여 丙에 대하여 공사대금채권 중 1억원 부분을 청구하는 소를 제기하였다. 2017. 2. 27. 甲은 乙로부터 위 공사대금채권 자체를 양수받은 다음, 2017. 3. 1. 청구원인을 양수금청구로 하는 교환적 변경을 신청하였다.

   (3) 청구의 교환적 변경은 곧 종전의 소를 취하하고 신소를 제기하는 것이므로, 종전의 시효중단의 효력은 상실된다. 그러나, 채권자대위권에 기하여 대여금청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 교환적으로 변경하는 경우에는, 당초 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17284 판결). 동일한 소송물에 관하여 채권양도라는 특정승계가 이루어졌을 뿐이고, 특정승계인은 시효중단의 효력을 받기 때문이다. 위 사례에서 甲이 공사대금채권의 직접적 채권자로서 청구하는 시점은 변제기로부터 3년이 지난 후이지만, 그 전에 대위채권자로서 소를 제기한 때에 이미 시효가 중단되었으며, 그 효력이 교환적변경 이후에도 지속되는 것이다. 다만 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기하는 경우 소멸시효중단의 효력은 그 일부에 관하여만 발생하므로(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결; 그러나 청구의 대상으로 삼은 금전채권 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되는 경우에는 그 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다). 위 사례에서 시효중단의 효력은 공사대금채권 중 1억원 부분에만 미친다. 즉 나머지 1억원은 2017. 2. 10.이 지남에 따라 시효소멸한 것이다.
   (4) 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001다6145 판결). 예컨대 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이나 수표가 수수된 경우, 원인채권과 어음∙수표채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있으므로 원인채권에 기하여 청구한 것만으로는 어음∙수표채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다. 그러나 반대로 어음∙수표채권에 기하여 청구하는 경우에는 원인채권의 소멸시효가 중단되는 효과가 있는바, 어음∙수표는 본래 원인채권의 지급수단으로 교부되는 것이므로 이에 기한 청구는 원인채권을 실현하기 위한 것으로 볼 수 있기 때문이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다68902 판결). 예컨대 금전채권의 소멸시효 중단을 주장하는 원고로서는 지급을 위하여 또는 담보로 교부된 어음∙수표상의 채권을 재판상 행사한 사실을 주장∙증명하여도 목적을 달성할 수 있다.
   (5) 한편 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기청구권은 그 피담보채권과는 별개로 소멸시효에 걸리는 것이지만, 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것이라 할 수 있다. 따라서 피담보채권에 대하여도 소멸시효 중단의 효력이 생긴다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결).
   (6) 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다(민법 제170조). 피고는 이와 같은 사정을 주장∙증명하여 재재항변을 할 수 있다. 다만 각하∙기각∙취하된 소송이라 하더라도 뒤에서 보는 ‘최고’로서의 효력은 있으므로, 6월 내에 다시 채권자가 다시 재판상 청구나 파산절차참가, 압류∙가압류∙가처분을 한 때에는 최초의 제소시점에 시효가 중단된 것으로 의제된다.

   나) 응소
   (1) ‘재판상 청구’는 통상 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 것을 가리키지만, 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함된다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383 판결). 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고로서 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때, 즉 답변서 제출시에 발생한다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416 판결). 다만 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항이 유추적용되므로, 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취하여야만 응소시에 소급하여 시효중단의 효력이 생긴다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결).

   <사례 3>
   丙은 乙에 대하여 1억원의 대여금채권을 갖고 있다가 2007. 2. 1. 이를 甲에게 양도하고 같은 날 대항요건을 갖추어 주었다. 2017. 1. 15. 乙은 甲에 대하여 위 대여금채권이 통정허위표시로 인한 것으로서 무효임을 주장하며 채무부존재확인의 소를 제기하였다. 이에 2017. 1. 21. 甲은 丙과 乙과의 대출약정이 통정허위표시가 아니었고, 설령 통정허위표시가 맞다고 해도 자신은 선의의 제3자이기 때문에 위 대여금채권은 유효하다는 취지의 답변서를 제출하였다. 2017. 2. 1. 甲은 乙을 상대로 위 대여금채권의 지급을 구하는 반소를 제기하였는데, 2017. 2. 10. 乙이 제기한 본소가 각하되었다.

   (2) 위와 같은 경우 甲이 乙이 제기한 본소에 응소하여 답변서를 제출한 시점 즉 2017. 1. 21.에 대여금채권에 대한 소멸시효 중단의 효과가 생긴다. 그리고 비록 乙의 본소가 각하되었지만, 그 전에 甲이 乙을 상대로 대여금채권에 기하여 반소를 제기한 이상(채무부존재확인의 본소에 대하여 그 채권에 기하여 이행청구를 하는 반소를 제기하더라도 앞의 본소가 확인의 이익을 잃는 것은 아니다) 그 시효중단의 효력은 본소에 응소했던 때로부터 계속 유지되고 있다고 볼 수 있는 것이다. 즉 乙의 본소가 각하된 것은 시효중단의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는다. 그러나 만약 甲이 반소를 제기하지 않았다면, 乙의 소가 각하된 때로부터 6개월 이내에 甲이 재판상의 청구 등 별단의 시효중단조치를 취하여야만 응소시인 2017. 1. 21.로 소급하여 시효중단의 효력이 있을 것이다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416 판결).

   <사례 4>
   乙은 甲으로부터 2007. 1. 5. 금 1억원을 차용하였고, 같은 날 물상보증인 丙은 자신의 부동산 X에 관하여 위 대여금채권의 담보를 위한 근저당권을 설정해 주었다. 2016. 8. 5. 丙이 위 차용금채무가 부존재함을 주장하며 X부동산에 관한 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하자 甲은 이에 적극적으로 응소하였고 丙은 원고패소판결을 받아 2016. 12. 31. 확정되었다. 2017. 2. 1. 甲은 乙을 상대로 대여금의 반환을 청구하였다.

   (3) 응소가 언제나 시효중단효를 발생시키는 것은 아니고, 그것이 누가 제기한 소에 대하여 이루어졌는지 여부에 따라 시효중단효 유무가 달라지게 된다. 예컨대 채무자가 제기한 채무부존재확인의 소 또는 근저당권설정등기말소청구의 소에 대하여 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하면서 피담보채권의 존재를 주장하는 경우, 그와 같은 주장은 재판상 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 관하여 소멸시효중단의 효력을 발생시킨다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결). 그러나 물상보증인은 채권자에 대하여 채무를 부담하는 자가 아니므로(물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 지위에 있기는 하지만, 그렇다고 채권자에 대하여 직접 채무를 부담하는 것은 아니다), 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 근저당권설정등기말소청구에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것이 되지는 않는다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결; 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결). 위 사례에서 丙이 제기한 소에 甲이 응소하였지만 시효중단효는 생기지 못하며, 甲이 반환청구를 한 2017. 2. 1.에 대여금채권은 이미 시효소멸한 것이다. 이 시점에서 丙이 다시 근저당권설정등기말소청구를 하는 경우 인용될 것이다.

   2) 최고
   가) 최고는 확정적인 시효중단사유가 되지 못하므로, 채권자인 원고가 채무이행을 최고한 사실이 있었음을 이유로 시효중단을 주장하려면 그 최고가 도달한 날로부터 6월 내에 다른 확정적인 시효중단사유(재판상 청구, 압류∙가압류∙가처분 등)가 있었음을 주장∙증명하여야 한다. 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생하는 것이기 때문이다(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결).

   <사례 5>
   甲은 乙에 대하여 2013. 4. 28.이 변제기인 5억원의 공사대금채권을 가지고 있었다. 甲은 변제기가 지나도록 아무런 권리행사를 하지 않고 있다가 2016. 4. 1.에 이르러 乙에 대하여 변제를 독촉하는 최고서를 보내어 같은 날 도달하였다. 乙로부터 아무런 반응이 없자 2016. 5. 1.에 재차 최고서를 보냈으며 역시 같은 날 도달하였다. 그럼에도 乙이 반응하지 않자 甲은 2016. 10. 1.까지 계속해서 매달 1일에 최고서를 보냈다. 더 이상 기다릴 수 없다고 판단한 甲은 2016. 10. 15. 乙에 대하여 공사대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다.

   나) 위 사례에서 甲이 제소한 날은 2016. 10. 15.이고, 이로부터 역산하여 6월 이내(즉 2016. 4. 15.부터 2016. 10. 15. 사이) 최초의 최고는 2016. 5. 1.자로 이루어졌으므로, 결국 甲의 공사대금채권은 2016. 4. 28.이 경과함으로써 시효소멸하였다. 그 전에 한 2016. 4. 1.자 최고는 쓸모가 없는 것이다.

   <사례 6>
도매업자 甲은 소매업자 乙에 대하여 2013. 4. 28.이 변제기인 3억원의 물품대금채권(시효기간 3년)을 가지고 있었다. 甲은 변제기가 지나도록 아무런 권리행사를 하지 않고 있다가 2016. 4. 1.에 이르러 乙에 대하여 변제를 독촉하는 최고서를 보내어 같은 날 도달하였다. 자신이 정말 이행의무가 있는지 여부를 따져보겠다며 甲에게 잠시 유예를 구한 다음, 2016. 4. 16.에 이행을 거절하는 회신을 보내어 같은 날 도달하였다. 甲은 2016. 10. 15. 乙에 대하여 공사대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다.

   다) 한편, 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지 최고의 효력이 계속되며(같은 맥락에서 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되며, 당해 소송이 계속 중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료되는 때로부터 기산되는 것으로 해석한다; 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결) 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산된다대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결). 즉 위 경우 甲의 2016. 4. 1.자 최고의 효력이 2016. 4. 16.까지 지속되었으므로 2016. 4. 16.로 소급하여 시효중단의 효력이 생긴다. 만약 乙이 유예를 요청한 다음 회신을 전혀 하지 않았다면, 甲이 한 최고의 효력은 2016. 4. 1.부터 제소시점에 이르기까지 계속 이어질 것이다(즉 6월의 기간은 진행하지 않는 것이다). 이와 같이 시효중단의 시점 및 만료점은 원권리자를 위하여 다소 너그럽게 해석된다.
   라) 한편, 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 이 경우 양도인이 제기한 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 인하여 양도인의 청구가 기각됨으로써 민법 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효과가 소멸된다고 하더라도, 양도인의 청구가 당초부터 무권리자에 의한 청구로 되는 것은 아니므로(특히 기록상 대항요건 구비시점이 분명하지 않다면, 양도인의 제소가 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 청구라고 볼 여지가 있을 수 있다). 양수인이 그로부터 6월 내에 채무자를 상대로 재판상의 청구 등을 하였다면, 민법 제169조 및 제170조 제2항에 의하여 양도인의 최초의 재판상의 청구로 인하여 시효가 중단된다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결).

   라. 승인
   1) 승인은 채무자가 채권자에 대하여 권리가 존재하고 있음을 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 것으로, 시효중단의 효력이 있다. 변제기의 유예를 요청하거나, 채무의 일부를 변제하는 경우가 이에 해당한다. 승인은 묵시적으로도 할 수 있는데, 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 상대방이 추단할 수 있는 정도로만 표시하면 묵시적 승인으로 인정된다. 묵시적 승인을 주장하는 채권자로서는 당시 채무자가 채권자에게 기왕의 채무의 존부와 액수에 대한 인식을 표시한 구체적 사실을 주장∙증명하여야 한다.

   <사례 7>
   甲은 乙에 대하여 2006. 4. 4. 금 1억원을 연이율 10%, 변제기 2007. 4. 4.로 정하여 대여해 주었으나 乙은 원리금을 한 푼도 변제하지 않고 있다. 2017. 2. 4. 甲은 대여원리금 및 지연손해금의 지급을 독촉하였으나 乙은 묵묵부답이었다. 2017. 3. 4. 甲이 재차 독촉을 하자, 2017. 3. 5. 乙은 5천만원만 받고 이쯤에서 끝내자는 회신을 하여 이튿날 도달하였다. 이에 2017. 3. 15. 甲은 乙의 제안을 거절하는 한편 재차 이행을 촉구하는 회신을 보내어 같은 날 도달하였다. 2017. 9. 10. 甲은 乙에 대하여 밀린 채무 전액의 지급을 구하는 소를 제기하였다.

   2) 위 사례에서 乙이 합의안을 제의하였다가 거절하였는데, 이러한 사정만 가지고는 乙이 채무를 승인하였다고 볼 수 없을 것이다. 따라서 乙의 회신으로는 시효중단의 효력이 생기지 않는다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25299 판결). 다만 甲의 제소가 2017. 9. 10. 이루어졌고 이로부터 6개월 내 최초의 최고가 2017. 3. 15.자로 이루어졌으므로, 이 때 시효중단의 효력이 생기게 된다.
   3) 당사자 간에 계속적 물품거래관계가 있는 경우에, 피고가 기왕에 공급받던 것과 동종의 물품을 추가로 주문하고 공급받았다고 해서 기왕의 채무의 존부 및 액수에 관하여 곧바로 묵시적 승인을 한 것으로 볼 수는 없다. 기왕의 미변제 채무의 존부 및 액수에 대한 당사자 간의 인식이 다를 수도 있기 때문이다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결).

   <사례 8>
   철강업자 甲은 2006. 8. 1. 제조업자 乙에게 철강을 납품하면서 대금 10억원, 연 이율 7%, 변제기 2007. 8. 1.로 계약조건을 합의하였다. 이튿날 乙은 철강대금 10억원에 대한 담보로 자기 소유의 X건물에 관하여 甲 앞으로 담보가등기를 경료하였다. 乙은 甲에게 X건물을 인도하여 준 다음, 철강대금에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 甲으로 하여금 X건물을 사용∙수익할 수 있도록 해주었다. 甲은 2007. 9. 1.부터 X건물에서 음식점을 경영하였으나 자금사정의 악화로 2016. 2. 1. 영업을 폐쇄하는 한편 위 건물에서 모든 시설을 반출하였다. 2017. 8. 1. 甲은 乙에게 철강대금의 지급을 청구하는 소를 제기하였다.

   4) 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하여 승인을 한 것이 된다. 위 경우 甲이 담보가등기를 경료한 X건물을 인도받아 점유한다는 사정 그 자체만으로 피담보채권인 철강대금채권의 소멸시효가 중단되는 것은 아니다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다12701 판결). 하지만 乙이 철강대금채권의 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 甲으로 하여금 X건물을 사용∙수익할 수 있도록 하였으므로, 이에 따라 甲이 X건물을 사용∙수익하는 동안에는 乙이 계속하여 이자 또는 지연손해금을 변제하고 있는 셈이 된다. 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 있으므로, 甲이 영업을 하는 동안 철강대금채권 전체의 소멸시효가 중단상태에 있는 것이다. 甲이 사용∙수익을 중단한 2016. 2. 2.부터 위 철강대금채권의 소멸시효가 다시 진행하는데, 甲의 제소는 그때로부터 물품대금채권의 소멸시효기간인 3년이 지나지 않은 시점에서 이루어진 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 甲의 청구는 인용될 것이다.   5) 승인을 하는 데 상대방의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한은 필요하지 않지만(민법 제177조), 그 권리를 관리할 능력이나 권한은 있어야 한다(보험회사의 경리과장, 총무과장 또는 출장소장은 다른 특별한 사정이 없는 한 보험료 지급채무에 대하여 민법상 소멸시효의 중단사유가 되는 승인을 할 수 없다; 대법원 1965. 12. 28. 선고 65다2133 판결). 예컨대 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 승인하였는데 법정대리인이 이를 취소하였다면 승인의 효과는 발생하지 않으며, 원고로서는 이와 같은 사정을 재재항변으로 주장할 수 있다.

   4. 시효이익 포기의 재항변
   가. 시효완성 이후에 채무자가 소멸시효의 이익을 포기하였음을 주장∙증명하는 것도 유효한 재항변이 된다. 시효이익을 포기하는 행위는 외형상 시효중단사유인 채무승인과 거의 같다. 차이가 있다면 시효이익의 포기는 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사를 요하는 반면, 시효중단으로서의 승인은 관념의 통지에 불과하여 그러한 효과의사를 요하지 않는다는 점이다(예컨대 채권자의 금전청구에 대하여 채무자가 상계항변을 하였다가 나중에 시효소멸의 항변을 한 경우, 상계항변 당시 채무자에게 시효이익 포기의 효과의사가 있었다고 단정할 수 없으며, 이는 제1심에서 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 항소심에서 시효소멸의 항변이 이루어진 경우에도 마찬가지이다; 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결). 다만 시효완성 후에 채무를 승인한 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결), 시효이익 포기의 재항변을 하기 위해 채무자가 당시 시효완성사실을 알고 있었다는 것을 따로 증명할 필요는 없다.

   <사례 9>
   대부업자 甲은 2005. 5. 1. 乙에게 금 1억원을 연이율 3%, 변제기 2006. 5. 1.로 하여 대여하였다. 같은 날 丙은 乙의 위 채무를 연대보증하였다. 乙은 약정이자만 변제하였을 뿐 원금과 지연손해금은 변제하지 않고 있었다. 甲은 2016. 3. 1. 乙에게 차용금채무의 변제를 최고하였으나 아무 반응이 없었다. 乙은 2016. 10. 1.에 이르러 비로소 甲에게 3천만원을 변제하였다.

   나. 소멸시효가 완성된 후에 변제기의 유예를 요청하는 것은 시효의 이익을 포기하는 행위로 볼 수 있다. 시효이익의 포기는 가분채무 일부에 대하여도 가능하지만(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결), 채무액의 다툼 없이 채무의 전부나 일부를 변제하는 것은 특별한 사정이 없는 한 채무 전체에 관하여 시효의 이익을 포기하는 행위에 해당한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다14936 판결). 위 사안에서 甲은 乙과 丙에게 1억원의 원금채권, 2006. 5. 2.부터 발생하는 연 6%의 지연손해금채권을 가진다(약정이율은 연 3%지만 지연손해금채권은 약정이율보다 높은 법정이율에 의하여야 하고, 甲이 상인이므로 상사법정이율이 적용되어 지연손해금채권은 연 6%의 비율로 계산된다). 甲이 상인이므로 원금채권은 5년의 상사시효에 걸리고(상법 제64조), 이자채권은 3년의 단기소멸시효에, 지연손해금채권은 원금채권과 마찬가지로 5년의 소멸시효에 각각 걸리는데, 원금채권의 변제기로부터 5년이 지나도록 시효중단조치가 없었으므로 위 채권들은 모두 소멸시효가 완성되었다. 그런데 乙이 3천만원을 변제하였고, 이 3천만원은 법정변제충당의 법리에 의해 60개월치의 지연손해금채권에 충당됨과 동시에 남은 채무 전체에 관하여 시효이익 포기의 효력을 발생시킨다. 따라서 원금 1억원과 2011. 5. 2.부터 연 6%의 비율로 계산되는 지연손해금 채권이 남게 되며, 이들의 시효는 2016. 10. 2.부터 새로이 진행되는것이다. 다만 주채무자의 소멸시효이익의 포기는 연대보증인에게 대항할 수 없으므로(민법 제433조 제2항), 연대보증인 丙은 여전히 주채무의 시효완성으로 인한 연대보증채무의 소멸을 주장할 수 있을 것이다.
   다. 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 이미 소멸시효가 완성된 어음채권을 원인으로 하여 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 배당요구를 신청하고, 그 경매절차에서 부동산의 경락대금이 배당요구채권자에게 배당되어 그 채무의 일부변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 진술하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 어음채권과 원인채권 모두에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있다(시효소멸한 어음채권을 가지고 배당요구를 하는 경우에 원인채권에 관하여 시효중단의 효력이 발생하지 않는 것과는 비교된다). 물론 이와 같은 사정이 인정되려면 채무자의 부동산 내지 유체동산의 매각대금이 채권자에게 교부되어 현실적으로 채무의 일부변제가 이루어졌음이 증명되어야 할 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결).
   라. 한편, 보증인은 보증채무의 시효완성 후 그 시효이익을 포기한 경우에도 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다. 그리고 주채무자가 시효이익을 포기한 경우 이는 보증인에게 효력이 없으므로(민법 제433조), 원고가 주채무자의 시효이익 포기사실을 주장하더라도 보증인인 피고의 주채무 시효소멸 항변에 대한 유효한 재항변이 되지 못한다(다만 별도로 피고인 보증인이 주채무자의 시효이익 포기를 전후로 보증채무에 대한 시효이익을 포기한 사실을 주장∙증명하게 되면 그러한 경우 보증인의 의사는 주채무의 존속이 확정적인 한 보증책임도 종전과 다름없이 부담하겠다는 취지이므로, 결국 피고는 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있게 된다). 그러므로 보증채무이행소송에서 원고가 시효이익 포기를 주장하기 위해서는 ① 주채무자가 시효이익을 포기한 사실, ② 그 전후로 보증인인 피고 역시 시효이익을 포기한 사실을 모두 주장∙증명하여야 한다.

   5. 권리남용 재항변
   가. 원고는 피고의 소멸시효 완성 항변이 권리남용임을 주장하며 재항변할 수 있다. 예컨대 ① 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, ② 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, ③ 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, ④ 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자의 신뢰를 유발하였거나, ⑤ 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 권리남용으로 허용되지 않는다.

   <사례 10>
   甲은 2005. 12. 31. 자기 소유의 X토지에 대량의 폐기물을 발견하기 어렵도록 깊숙이 매립하였다. 이를 알지 못하는 乙이 토지의 매수를 제의하자 甲은 위 사실을 숨긴 채 2006. 5. 31. X토지를 시가대로 10억원에 을에게 매도하는 계약을 체결하였다. 甲은 같은 날 계약금 1억원을 받음과 동시에 乙에게 X토지를 인도하였고, 2006. 7. 31. 잔금 9억원을 받음과 동시에 소유권이전등기를 넘겨 주었다. 乙은 2017. 1. 4. 건물 신축을 위하여 X토지의 지반공사를 하던 중 비로소 甲이 묻어 놓은 폐기물을 발견하였고, 처리비용으로 2억원을 지출하였다.

   나. 위 사안에서 乙이 甲에 대하여 갖는 손해배상청구권(하자담보책임, 채무불이행책임, 불법행위책임)은 토지인도일인 2006. 5. 31.로부터 10년이 경과함에 따라 소멸시효가 완성되었다(하자담보책임에 기한 손해배상청구권의 경우 민법 제582조 소정의 제척기간-하자를 발견한 날로부터 6개월-은 아직 도과하지 않았으나, 제척기간과 무관하게 소멸시효가 별도로 적용된다). 그러나 고의로 폐기물을 깊숙이 매립하고 이를 숨긴 채 시가대로 매도한 甲이 그러한 정을 몰랐던 乙에 대하여 위 손해배상청구권의 시효소멸을 주장하는 것은 권리남용에 해당한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결). 따라서 甲이 시효소멸 항변을 하는 경우 乙은 위 항변이 권리남용임을 주장하며 재항변할 수 있을 것이다. 법적 안정성 측면에서 권리남용금지와 같은 일반원칙은 매우 신중히 적용되므로 실제로 권리남용 재항변이 받아들여지는 예는 많지 않다(상속채무를 부담하게 된 상속인의 행위가 단순히 피상속인에 대한 사망신고 및 상속부동산에 대한 상속등기를 게을리 함으로써 채권자로 하여금 사망한 피상속인을 피신청인으로 하여 상속부동산에 대하여 당연 무효의 가압류를 하도록 방치하고 그 가압류에 대하여 이의를 제기하거나 피상속인의 사망 사실을 채권자에게 알리지 않은 정도에 그치고, 그 외 달리 채권자의 권리 행사를 저지·방해할 만한 행위에 나아간 바 없다면 위와 같은 소극적인 행위만을 문제 삼아 상속인의 소멸시효 완성 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 볼 것은 아니다; 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결). ◈