형사소송법 제217조 제1항에 의한 압수ㆍ수색ㆍ검증에는 요급처분에 관한 제220조가 적용되지 않으므로, 주거주나 간수자 등의 참여(제123조 제2항), 야간집행 제한(제125조) 규정이 적용된다. 긴급체포한 현장에서는 제216조 제1항 제2호를 근거로 야간압수가 가능할 것이나, 피의자가 원격지에 보관하고 있는 물건의 경우 제217조 제1항을 근거로만 압수가 가능하므로 일출을 기다리는 수밖에 없다.
대법원 판결 중에서는 야간집행을 문제삼지 않은 것이 있으나(대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결) 최근의 하급심판결 중에 야간집행을 이유로 위법수집증거에 해당한다는 판단을 한 것이 있어 소개한다.
수원지방법원 2021. 12. 15. 선고 2021고단3041 판결(제1심)
"경찰은 2021. 3. 9. 19:00경 인천 서구 T 주차장에서 Q을 긴급체포 후 2021. 3. 9. 19:30경 피고인과 Q이 거주하는 T건물 U호에 들어가 수색하던 중 안방과 작은 방에서 피고인이 성매매알선에 사용한 여러 대의 휴대전화와 현금 다발이 발견되자, 피고인을 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)으로 긴급체포하고, 피고인으로부터 증 제1호증 내지 증 제23호증을 압수하였다.
그런데 Q이 거주하는 오피스텔에 대한 압수·수색은 체포현장을 벗어난 것이므로 형사소송법 제216조 제1항 제2호의 체포현장에서의 압수·수색이 아닌 형사소송법 제217조 제1항에 의한 긴급압수·수색에 해당하고, 2021. 3. 9. 일몰시각은 18:35경으로 위 오피스텔에 대한 압수·수색은 야간집행에 해당한다.
형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의한 압수·수색의 경우 형사소송법 제220조에서 '급속을 요하는 경우 형사소송법 제125조에 의한 야간집행의 제한 규정을 배제할 수 있다'고 규정하고 있지만, 형사소송법 제217조 제1항 긴급압수·수색의 경우 위와 같은 예외규정을 두고 있지 않다.
따라서 경찰이 일몰 후 Q의 주거지를 압수·수색한 것은 형사소송법 제219조, 제125조에 의한 적법절차를 준수하지 않은 것으로 위법하고, 이와 같이 수사기관이 위법한 압수·수색을 통해 확보한 자료를 토대로 행한 피고인에 대한 긴급체포도 위법하며, 피고인에 대한 긴급체포 시 압수된 증 제1호증 내지 제23호증 및 이에 관한 압수조서·압수목록 등도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없으므로, 이를 증거로 채택하지 않는다."
수원지방법원 2023. 1. 11. 선고 2021노8996 판결(항소심)
"원심은 ① 수사기관의 2021. 3. 9.자 Q에 대한 긴급체포는 형사소송법 제200조의3이 정한 긴급성의 요건을 갖춘 것으로서 적법하고, ② 수사기관이 2021. 3. 9. 19:30경 일몰 후에 긴급체포된 Q의 주거를 압수·수색한 것은 형사소송법 제219조, 제125조의 적법절차를 준수하지 않은 것으로 위법하며, ③ 이와 같이 수사기관이 위법한 압수·수색을 통해 확보한 자료를 기초로 행한 피고인에 대한 긴급체포도 위법하므로 피고인에 대한 긴급체포 시 압수된 증 제1호 내지 제23호 및 이에 관한 압수조서와 압수목록 등도 위법하게 수집된 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 이 사건 수사과정의 절차적 위법성 및 각 증거의 증거능력에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 [간다]."
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